El viernes 30 de noviembre, el diario El Comercio cuestionó en su editorial la sentencia sobre 'La Paisana Jacinta'. En sus palabras:

“Lo que resulta a todas luces pernicioso es que el Estado actúe como censor y que un grupo de burócratas –sean estos funcionarios públicos o jueces– resuelvan y le indiquen al resto de ciudadanos qué debe ofenderlos y qué no; y, en base a ello, prohíban determinados contenidos”.

En realidad, lo que está sosteniendo El Comercio en el fondo, es que las libertades comunicativas están por encima de los derechos de las mujeres andinas, denigradas por el Programa La Paisana Jacinta (Leer la editorial aquí). 

El problema de fondo es el conflicto entre la protección de los derechos fundamentales de las mujeres andinas a la dignidad humana, a la igualdad, al honor, etc., denigradas y ridiculizadas por el programa la Paisana Jacinta, y de otro lado la prohibición de la censura previa, que busca proteger las libertades fundamentales de opinión y de información (más conocidas como libertades comunicativas). Aparentemente, la medida idónea para proteger a las mujeres andinas es prohibir el programa La Paisana Jacinta, no obstante, se cuestiona que ello resultaría incompatible con una interpretación literal del artículo 2.4 de la Constitución y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que prohíben la censura salvo, salvo cuando estemos ante discursos de odio o haya una afectación a derechos de niños y adolescentes. A continuación nuestra respuesta a El Comercio:

1.- El problema de fondo: Una interpretación “literal” de la Constitución y de la CADH obliga a las mujeres andinas a soportar la humillación y la denigración. Como señala el destacado profesor de la Universidad de Piura Luis Castillo Córdova, lo cuestionable es que según esta interpretación literal, no es posible proteger efectivamente el derecho constitucional al honor, que es violado en forma masiva a las mujeres indígenas del ande, cuando esta protección supone una actuación judicial frente a la trasmisión del programa lesivo al derecho al honor, incluso cuando se tiene certeza que esta trasmisión va a lesionar derechos constitucionales . En otras palabras, lo que sostiene esta interpretación es que habrá derechos como el honor y la buena reputación que pueden ser violados. Al admitir la relevancia de las libertades comunicativas por sobre el derecho al honor y a la buena reputación, se está reconociendo que cuando se de este supuesto de colisión, los jueces constitucionales, son naturalmente incapaces para impedir que se configure esa violación .

2.- El problema constitucional de fondo: ¿Son las libertades comunicativas un derecho fundamental por encima de todos los demás derechos? Aceptar esta relevancia de las libertades comunicativas, y esta interpretación cuestionable de la disposición que contiene la prohibición de censurar previamente, convierte a estas libertades comunicativas en la práctica en absolutas. A juicio de Luis Castillo Córdova, en una “suerte de súper libertad indestructible e inexpugnable que avasalla a aquellas otras libertades o derechos que tienen la infortuna de cruzarse por los espacios que ella decide andar” . Y la consecuencia no puede ser otra, se “condena al demandante afectado en su derecho al honor a aceptar una posible vulneración de su derecho al honor o buena reputación derivándolo a que eventualmente active los mecanismos reparadores del hecho” .

Esta interpretación implica reconocer en los hechos que “habrá casos en los que se ha de asumir a la Constitución no como una unidad sistemática, sino como una realidad normativa contradictoria. Y eso será la Constitución si se acepta que la Constitución dispone la protección del derecho al honor sólo en determinados supuestos: en aquellos en los que no concurra ni la libertad de expresión, ni la libertad de información. Y eso será la Constitución si aceptamos que la cláusula constitucional de censura previa exige admitir que la norma que reconoce el derecho al honor pierde toda virtualidad jurídica cuando nos hallemos frente al ejercicio de una libertad comunicativa” . Pero, además, para esta interpretación que rechaza cualquier tipo de censura previa, “poco importa que la información sea falsa, incluso poco importa el animus del informador, o el lenguaje injurioso o no, que es empleado para acompañar la información que se trasmite” .

3.- La posición de los demandantes: Necesidad de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la población indígena andina. Obligar a las mujeres indígenas andinas a admitir que Frecuencia Latina transmita el programa de televisión “La Paisana Jacinta”, que resulta por demás lesivo a sus derechos constitucionales, en especial, a su derecho al honor y a la igualdad, tratándose de una violación de naturaleza sistemática, y, en todo caso, obligándolas a acudir a mecanismos reparadores, resulta incompatible con la línea jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, que ha sostenido que el Estado tiene un deber especial de protección de los derechos fundamentales. De conformidad con los artículos 1 y 44 de la Constitución, la razón de ser del Estado es la protección de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el Estado sino dignidad humana de la persona. En palabras del Tribunal Constitucional, existe un “deber especial de protección de los derechos fundamentales” . Como dice este, no se trata de una “cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado […] constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales” .

Pero si el juez constitucional es incapaz de proteger de forma efectiva el derecho al honor, como se desprendería de una interpretación literal de la “prohibición de todo tipo de censura previa” , no solo se viola este deber de protección especial recogido en el artículo 44 de la Constitución, sino además se viola el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 139.3. En referencia a este derecho el Tribunal ha señalado que “A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”. (STC Exp. N° 1230-2002-HC, FJ 4).

La razón de esta afirmación no es otra que “los derechos subjetivos precisan de mecanismos encargados de tutelarlos y de asegurar su plena vigencia” . En definitiva, “El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de contradictor de la impunidad” .

4.- Lo que no entiende el diario El Comercio: La ineficacia de los mecanismos reparadores de la violación del derecho al honor y la necesidad de mecanismos reales y efectivamente restitutorios. Los que sostienen la prohibición absoluta de la censura previa, señalan que no se trata de dejar en la indefensión el derecho al honor, sino que se debe acudir a mecanismos reparadores o ulteriores. En efecto, se plantea una compensación con mecanismos reparadores, que, generalmente, son de dos tipos: la rectificación y la acción indemnizatoria por daños e, incluso, se habla de mecanismos sancionadores, como ocurre por medio del Derecho Penal. Siguiendo a Luis Castillo Córdova, debemos descartar este último, puesto que interesan los mecanismos reparadores no sancionadores de cara al proceso de amparo .

En relación con la rectificación, se trata de un derecho constitucional reconocido en el artículo 2.7 de la Constitución, que tiene como objetivo de manera muy limitada proteger el derecho al honor. Como ya hemos señalado, el derecho al honor tiene por objeto, “proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás”. (STC Exp. N° 0446-2002-AA, FJ 2), y su lesión se configura como la trasmisión y/o difusión de hechos no ciertos y/o acompañados de calificativos injuriosos .

A juicio de Castillo Córdova, “La única manera que se tiene de neutralizar por completo la vulneración del derecho mediante el mecanismo de rectificación es solo en los supuestos en los que la lesión se ha producido por la trasmisión de mensajes conformados exclusivamente por el elemento objetivo o, estando conformados por el elemento objetivo y subjetivo, es este último no ofensivo ni injurioso; no ajustándose en uno y otro caso elemento objetivo a las exigencias de veracidad” . En estos casos, la neutralización o el regreso al estado anterior a la violación del derecho al honor, “podría darse sólo en el supuesto que la rectificación pueda ser igualmente vista u oída por todos aquellos que vieron u oyeron la trasmisión de hechos falsos, de modo que estos adquirieran el convencimiento de que un sujeto no es o no ha hecho lo que inicialmente se dijo que era o que había hecho” .

Por otro lado, tampoco la indemnización del daño resulta realmente reparadora, toda vez que estamos ante un daño no material, ante un daño moral. Que nunca podrá ser resarcido. Como bien señala Toller“el honor pertenece a un tipo de derechos que protegen bienes inmateriales de la persona, por definición no económicos y no mensurables monetariamente; por ello, cuando se afecta este derecho se genera un perjuicio no material, no patrimonial, un daño que se encuadra en los que se ha venido en llamar “daño moral”. Ante este tipo de daño no parece que el afectado pueda encontrar la satisfacción adecuada –justa compensación- en una indemnización económica. La razón de ello es que un daño moral no puede resarcirse pecuniariamente en estricta justicia –esto es, en virtud de la obligación de devolver exactamente lo que se recibió, o de restaurar la cosa tal como estaba antes de que se lea hubiese dañado-, ya que se habrá lesionado un bien que por naturaleza no es susceptible de evaluación pecuniaria ym, por ende no tiene precio, aunque valga muchísimo” .

En definitiva, no existe justificación para aceptar “la obligación de tener que soportar cualquier ofensa al honor teniendo que esperar haya que se haya sufrido un daño irreparable para poder entonces solicitar el amparo judicial” . En palabras de Montoya Chávez, “A partir del parámetro constitucional de concordancia interna y gracias al sentido de coherencia y plenitud de la Constitución, no puede asumirse la ineficacia parcial de un derecho fundamental. Así, si alguien lo han filmado sigilosamente en la habitación de un hotel con su pareja, pero, antes de que se emita el programa televisivo que lo va a hacer público uno se entera de esa captación de imagen y, lógicamente, quiere impedir su reproducción, ¿por qué esperar hasta que se evapore nuestra vida privada al ser conocida por todos para darle recién una protección superior?” .

5.- Necesidad de una “interpretación constitucional” de la “prohibición de todo tipo de censura previa” que garantice una protección efectiva al derecho al honor. Resulta necesaria una nueva interpretación de la cláusula de la prohibición de censura contenida en la Constitución y en la CADH , que evite la incongruencia de las propias normas constitucionales y de la CADH, al dejar en la indefensión el derecho al honor, de las mujeres indígenas en el Perú que son ridiculizadas por el programa La Paisana Jacinta. Esta nueva interpretación debe comenzar afirmado que “la Constitución [y el ordenamiento constitucional] debe ser interpretada como un todo unitario y coherente, como un sistema en definitiva. Esto significa que no es posible darle a sus disposiciones interpretaciones que resulten incoherentes o contradictorias entre sí, lo cual tiene particular significación para cuando se trata de interpretar las disposiciones constitucionales que recojan los derechos de las persona, en la medida que los derechos son exigencias de una naturaleza humana que es igualmente una unidad coherente” . A juicio de Castillo Córdova, “debe evitarse una interpretación de la cláusula de la prohibición de censura previa que haga que las disposiciones constitucionales que recogen las libertades comunicativas y derechos como el honor y la intimidad, se interpreten como disposiciones contradictorias entre sí. Es decir, el principio de unidad y sistematicidad de la norma constitucional no permite interpretar la cláusula de la prohibición de consulta previa como un instrumento que no permita evitar vulneraciones al derecho al honor o a la intimidad; o, con otras palabras, como instrumento que permita hacer de las libertades comunicativas libertades prácticamente absolutas e ilimitadas. Así se permitiría evitar que se difunda información que vulneraría derechos como el honor (…)” .

No se trata, pues, de negar la fuerza normativa del Derecho Internacional de Derechos Humanos, y a su jurisprudencia , en concreto, del artículo 13 de la Convención Americana, sino de una interpretación “coordinada” en palabras del propio Tribunal, entre las diferentes normas que componen el bloque de constitucionalidad o el ordenamiento constitucional, sean este nacionales o internacionales.

En el caso presente, esto implica que se debe optar por una interpretación del artículo 2.4 de la Constitución, en cuanto recoge las libertades de expresión e información y recoge, además, la cláusula de la prohibición de toda censura previa, en concordancia con el artículo 2.7 de la Constitución, que reconoce el derecho al honor y a la buena reputación. Aplicando el principio mencionado en el párrafo anterior, debemos colegir, que “no puede interpretarse la cláusula de prohibición de censura previa como si ella autorizase a no actuar cuando se trata de evitar vulneraciones constitucionales como el honor y la intimidad; o como si autorizase a una no vigencia o vigencia relativa de los mencionados derechos personales o, con otras palabras, como si fuese un instrumento que permita hacer de las libertades comunicativas libertades prácticamente absolutas e ilimitadas” . Es decir, “Debe buscarse la plena y efectiva vigencia de los derechos constitucionales como el honor y la intimidad, de lo contrario se estará configurando en la práctica algo contrario se estará configurando en la práctica algo contario a lo que se ha recogido en la misma Constitución: que todos los derechos tienen un mismo valor normativo” .

La cobertura constitucional de esta interpretación está en el artículo 200.2 de la Constitución, que reconoce la procedencia del proceso de amparo contra la vulneración o amenaza de entre otros derechos, el derecho al honor, en este caso de las mujeres indígenas del ande peruano. Del mismo el artículo 2 del Código Procesal Constitucional prevé que el amparo procede en caso que la amenaza de violación de un derecho constitucional sea cierta y de inminente realización. De esta manera se permite “abrir una de las puertas procesales posibles de cruzar a fin de lograr que preventivamente cuando haya la certeza de que una información de trasmitirse viole el derecho al honor o a la intimidad, se active el andamiaje procesal constitucional a fin de lograr que esa amenaza de vulneración no llegue a convertirse en violación efectiva” .

6.- ¿Qué debe entenderse por cesura previa? En esa línea, habría que preguntarnos, frente a la amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho al honor como consecuencia de la difusión del programa “La Paisana Jacinta”, ¿se estaría violando la prohibición de censura previa si el juez ordenase la no emisión de esa información? ¿Qué debe entenderse entonces por censura previa?

Si se revisa con detenimiento el artículo 2.4 de la Constitución, se advertirá que esta precisa “si previa autorización ni censura ni impedimento alguno”, y el artículo 13.2 de la Convención Americana prevé que “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. A juicio de Luis Castillo Córdova, el mandato constitucional, “no parece estar dirigido al órgano judicial, sino a la entidad administrativa. La razón de ser de esta figura es evitar que el poder político pueda intervenir para callar a un medio de comunicación crítico con su actuación y que como tal le resulte incómodo. La razón de ser nunca fue permitir violaciones de derechos constitucionales o hacer ineficaces los mecanismos de control jurídico frente a situaciones de amenaza cierta e inminente de derechos constitucionales a través de la difusión de información ”.

No se trata entonces de una opinión aislada, pues, como señala Toller, la censura previa “alude a un instituto sistemático de policía preventiva de neto carácter administrativo, consistente en la revisión anticipada y obligatoria de lo que se va a difundir, con el fin de controlar su contenido para aprobarlo, desaprobarlo o exigir su modificación, y donde la mera omisión de someter a revisión el material, al margen de contenido, hace ilícita su difusión y engendra sanciones penales y administrativas” . A nivel interno se ha sostenido, “el ámbito de la censura previa se centra en los ámbitos administrativo, político o económico. Sin embargo, la situación cambia totalmente cuando el examen que se deba realizar es netamente judicial, y ya no se inserta en tales espectros. La censura no puede ser lo suficientemente amplia como para incorporar una negativa a la judicatura a intervenir en estos supuestos, más aún si el propio ordenamiento jurídico prevé formas de protección preventiva, específicamente cuando se trata de derechos fundamentales” .

La consecuencia es evidente. No puede prohibirse que un juez pueda conocer una demanda de amparo por amenaza cierta e inminente de violación de un derecho constitucional en general, y del derecho al honor en particular, que tiene su origen en la puesta a punto de una determinada información para ser difundida. Es decir, “no puede descartarse una actuación preventiva por parte de la autoridad judicial y eventualmente por el mismo Tribunal Constitucional. Precisamente es actuación preventiva es exigida para lograr una más plena eficacia y garantía de todos los derechos constitucionales” . Ciertamente, “hay que encontrar medidas eficaces que empeladas razonablemente en cada caso concreto, no vayan a suponer una restricción o violación de las libertades comunicativas mismas” .

Como precisa Toller “es claro que la aplicación de la tutela jurisdiccional preventiva en el ámbito de la información implica importantes riesgos. Sin embargo, esta solución merece de todos modos ser seguida, por ofrecer la única salida posible en situaciones donde, si se denegara la tutela, se cometerá una notoria injusticia a la vista del juez, que se convertiría en un espectador privilegiado de la realización inexorable de un daño grave e irreparable a derechos fundamentales y bienes públicos” .

A juicio de Montoya Chávez, habrá que interpretar los artículos 2.4, 2.7 de la Constitución, así como el artículo 13 de la Convención Americana, en el sentido que “Toda persona ejercitará sus derechos a la expresión y a la información sin previa autorización, ni censura, ni impedimentos algunos, salvo que exista un hecho u omisión por parte de cualquier autoridades, funcionario o persona, que amenace los demás derechos reconocidos en la Constitución” dentro de los cuales, lógicamente, se encontrará los de respeto propio” . Y es que censura previa es “condicionar la publicación de una información al previo plácet de la autorización, pero no lo es, en absoluto, que un juez […] prohíba la publicación difamatoria objetivamente falsa o lesiva del derecho a la intimidad personal” . La intervención ex ante es lo que se debe entender como control previo. El tal sentido, “El control judicial está plenamente justificado, si es que medida la salvaguardia de otro derecho fundamental: si se sabe que el titular de un derecho va a ejercerlo abusivamente, el ordenamiento no puede permitir que, a través de este, se afecte otro” .

7.- ¿Qué hacer? Necesidad de armonizar los derechos de las mujeres andinas con la prohibición de le censura previa. Los que solicitamos en el petitorio de la demanda de amparo ganada, es la reformulación del personaje la Paisana Jacinta, a efectos que sea compatible con los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Y mientras esta reformulación no se haga, se suspenda la difusión del mismo. De esta manera, consideramos se logra armonizar y compatibilizar de un lado la protección necesaria de los derechos de la población campesina de nuestro país, y de otro lado, la prohibición de censura previa. Y es que consideramos que obligar a la población campesina, a tolerar y permitir la difusión de un programa que los denigra, resulta absolutamente incompatible con la obligación del Estado de proteger derechos constitucionales, con la dignidad humana y con los valores en los que se inspira nuestra Constitución Política.

Notas de referencia:

1. Luis Castillo Córdova, Las Libertades de expresión e Información, Palestra, Lima, 2006, pág. 119.

2. Castillo Córdova, op. cit., pág. 120.

3. Ibídem.

4. Ibídem.

5. Ibídem.

6. Castillo Córdova,op. cit., pág. 121.

7. STC exp. Nº 0858-2003-AA/TC, “debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un "deber especial de protección". (título 4 y FJ 5 y 7)

8. STC exp. Nº 0976-2001-AA/TC, FJ 5.

9. Víctorhugo Montoya Chávez, La censura previa judicializada, en Actualidad Jurídica, Lima, N° 134, págs. 137.

10. Sentencia del Tribunal Constitucional, 2488-2002-HC, FJ 22.

11. Sentencia del Tribunal Constitucional, 2488-2002-HC, FJ 21.

12. Castillo Córdova, op. cit., pág. 124.

13. Luis Castillo Córdova, op.cit., pág. 125.

14. Ibídem.

15. Ibídem.

16. Ibídem.

17. Ibídem.

18. Víctorhugo Montoya Chávez, La censura previa judicializada, en Actualidad Jurídica, Lima, N° 134, pág. 138.

19. Según la tesis de la coordinación, “No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solución integradora y de construcción jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, en virtud del cual no resulta aceptable fijar una competencia de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relación de cooperación entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. (00679-2005-AA), FJ 36.

20. Luis Castillo Córdova, op. cit., pág. 128.

21. Ibídem.

22. En la sentencia de la Corte IDH la última tentación de Cristo, este tribunal declaro que la censura previa decretada por el juez era incompatible con la CADH.

23. Ibídem, pág. 129.

24. Ibídem.

25. Ibídem.

26. Ibídem, pág. 130.

27. Toller, op. cit., pág. 635.

28. Víctorhugo Montoya Chávez, La censura previa judicializada, en Actualidad Jurídica, Lima, No 134, pág. 139.

29. Castillo Córdova, op. cit., págs. 130 y 131.

30. Ibídem.

31. Toller, op. cit., pág. 637.

32. Víctorhugo Montoya Chávez, La censura previa judicializada, en Actualidad Jurídica, Lima, No 134, pág. 141.

33. Fernando Pantaleón, La Constitución, el honor y el espectro de la censura previa, En: Derecho privado y Constitución, Años 4 No 10, Madrid, 1995, p{ag. 215. Citado por Montoya Chávez, op. cit., pág. 139.

34. Víctorhugo Montoya Chávez, La censura previa judicializada, en Actualidad Jurídica, Lima, No 134, pág. 139.