El artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT es muy claro, “los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean […] administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, el mismo Convenio precisa en el artículo 15.2 que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

Es más, el propio Ministerio de Energía y Minas (Minem) ha reconocido en un folleto impreso en febrero pasado que “Se consultan las medidas del Estado que podrían afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios”. (Ver Informativo minero N° 04-2018, pág. 6).

Pero parece que el Minem se ha olvidado de todo o no ha entendido nada, pues luego de autorizar la explotación del proyecto Las Bambas, a través de Resolución Directoral No 1780-2015-MINEN/DGM, de fecha 29 de setiembre de 2015, ha decidido que el permiso de explotación del Proyecto Las Bambas, a cargo de la empresa MMG, no será consultado.

En efecto, lo interesante y lo sorprendente son los argumentos utilizados por Minem para excluir arbitraria e inconstitucionalmente de la consulta este megaproyecto minero. El Informe 114-2015-MEM-DGM/DTP/PM, emitida por la Dirección General de Minería, adscrito al Viceministerio de Minas, ha señalado que no consulta el proyecto Las Bambas, pues las comunidades afectadas no están georreferenciadas. (Ver)

“3.3. En ese sentido, conforme a lo señalado en el Informe Nº 113-2015-MEM-DGM-DTM/PM de la Dirección Técnica Minera, verificada la información sobre pueblos quechuas en la base de datos publicada por el Ministerio de Cultura en la página web http://bdpi.cultura.gob.pe, que ha incorporado a las organizacionales comunales referencialmente identificadas como pueblos indígenas del departamento de Apurimac recientemente; se ha identificado en los distritos de Coyllurqui, Tambobamba, Chalhuahuacho y Progreso, provincia de Cotabambas y Grau, del departamento de Apurimac, a varias comunidades identificadas referencialmente como organizaciones indígenas, sin que la totalidad de las mismas se encuentren georreferenciadas; apreciándose además que las que se encuentran georreferenciadas se ubican fuera del área del proyecto minero materia de la presente autorización de inicio de actividades de explotación”. (Página 12) (Resaltado nuestro)

El argumento para no consultar a las comunidades afectadas por el proyecto Las Bambas, es que estas comunidades campesinas no tienen georreferenciado su territorio comunal. Además, precisan que las comunidades campesinas afectadas están “identificadas referencialmente”. Según cifras del Instituto del Bien Común, hay cerca de 10,000 comunidades campesinas y nativas en el Perú, y de esas, 4,000 no tienen título de propiedad y 7,000 no están georreferenciadas. De acuerdo con el “curioso” razonamiento del Minem, estas 7,000 comunidades no deberían ser consultadas. En otras palabras, el 70% de las comunidades no serían consultadas.

Además, en las páginas 10 y 11 del Informe de Adjuntía N° 008-2016-DP/AMASPPI titulado “Análisis sobre las modificaciones efectuadas”, elaborado por la Defensoría del Pueblo, ha reconocido que existen comunidades campesinas, que se ajustan a la definición de pueblos indígenas. (Ver)

Es decir, según este arbitrario argumento, solo deberían de consultarse a aquellas comunidades campesinas y nativas, que además de ser tituladas tengan georreferenciado su territorio ancestral. Encima que no les titulan su territorio por desidia e inacción de las direcciones regionales de agricultura de los Gobiernos Regionales, deberían de asumir las consecuencias de la falta de georreferenciación.

El problema con esta tesis, es que en ningún parte de los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT exigen que solo se consultará a los pueblos indígenas que tengan georreferenciado el territorio. Efectivamente, lo increíble es que esta interpretación del Minem nada tiene que ver con el Convenio 169 de la OIT, pues así como la existencia de los pueblos indígenas no dependen del reconocimiento de su personería jurídica, como lo reconoce el primer párrafo del artículo 89 de la Constitución Política, el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio ancestral, no nace con la titulación por el Estado, sino con la posesión ancestral. Como lo reconoce el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, la simple posesión ancestral sustenta jurídicamente la propiedad sobre sus territorios ancestrales.

“Artículo 14: Derecho dela propiedad sobre el territorio

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras o territorios que tradicionalmente ocupan. […]

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. […]”. (Resaltado nuestro)

Pero no es el único disparate. Tampoco se consultará la autorización del botadero de desmonte, pues la comunidad autorizó el uso de su terreno. Si no lo cree lee usted mismo.

“Al respecto, mediante Informe N° 116-2013-MEM-DGM/DNM de fecha 21 de febrero de 2013 y para la aprobación del Plan de Minado del Tajo Ferrobamba y Botadero de desmonte y autorización de inicio de actividades de desarrollo y preparación en el área del referido tajo y botadero, la Dirección Normativa de Minería indicó que se encuentra acreditada la autorización de uso de terreno superficial del proyecto, al haber presentado la empresa el documento que acredita estar autorizado por la Comunidad Campesina de Fuerabamba”. (Resaltado nuestro)

Esta tesis desconoce que el artículo 26.2 de la Constitución es claro al reconocer el principio constitucional del “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. En esa misma línea, el artículo 5 del Código Civil reconoce la “irrenunciabilidad de los derechos fundamentales”. Incluso el TC se ha pronunciado cuando precisa que “también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos”. (STC N° 00008-2005-AI, fundamento 24).

En resumen, el Minem decide que uno de los principales megaproyectos de minería nacional no será consultado, negando lo que escribe en sus manuales. ¿Este es el exitoso modelo peruano de consulta previa que se intenta vender fuera del país? Se consulta solo proyectos pequeños, pero lo grandes no se tocan. Me pregunto qué dirá los funcionarios de la Dirección del Consulta Previa del Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura.

Deberían de ser más sinceros los funcionarios del gobierno y decir que los pueblos indígenas que existen en las zonas donde hay megaproyectos no tienen derecho a la consulta previa. Lo que olvidan es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, es una obligación del Estado de cumplimiento obligatorio, de la cual no puede escaparse. Olvidan que con una simple demanda de amparo, se pueden declarar nulos todos los actos administrativos no consultados, como en este caso el permiso de explotación, como lo ordena el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237.