Mientras estamos siguiendo el caso “Madre Mía” y la cada vez mayor vinculación de Alan García con los casos de corrupción de Odebrecht, dos nuevas normas acaban de modificar el plazo máximo de detención policial contenido en el artículo 2 inciso 24 letra “f” de la Constitución Política, afectando y restringiendo de forma grave y peligrosa el derecho a la libertad personal o libertad ambulatoria, con posible incidencia en la criminalización de la protesta.
1. D.L. 1298 modifica Constitución Política a través de un decreto legislativo
Varias son las modificaciones que el DL N° 1298 introduce al artículo 2.24.f de la Constitución, sin embargo, sobre dos queremos llamar la atención ahora. Primero, la modificación del plazo de 24 a 72 horas como plazo máximo de detención, y segundo, la que establece que en caso de criminalidad organizada, se puede detener hasta por el plazo de 10 días, volviendo a modificar la Constitución otra vez. El DL N°1298 en ningún momento menciona que está modificando la Constitución, solo se precisa la modificación del artículo 264 del Nuevo Código Procesal Penal. (Ver el DL N°1298)
Pero no solo eso, sino que muy confiados y seguros de la legalidad y constitucionalidad del DL N° 1298, el Gobierno aprobó el Decreto Supremo Nº 009-2017-JUS, norma mediante la cual aprueban el “Protocolo de Actuación Interinstitucional para la aplicación del Decreto Legislativo Nº 1298 que regula la detención preliminar judicial y la detención judicial en caso de flagrancia”. O sea se zurran en la Constitución, y desarrollan reglamentariamente el DL N°1298. Esto constituye infracción a la Constitución de acuerdo con el artículo 99 de ésta, y amerita una acusación constitucional contra los responsables. (Ver Decreto Supremo Nº 009-2017-JUS que aprueba Protocolo)
Estamos ante una clara modificación por la Constitución sin respetar el procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución, desconociendo la “rigidez constitucional” de la Carta Política. Estamos ante una norma que tiene un vicio de inconstitucionalidad, y que lastimosamente se presumirá su constitucionalidad hasta que el Tribunal Constitucional no lo declare inconstitucional, o un juez lo inaplique por control difuso las mismas. La información que tenemos es que esta norma viene siendo aplicada y se vienen realizando detenciones con estos nuevos plazos preocupantemente.
2. Ley N°30558: Congreso modifica Constitución violando el Reglamento del Congreso
La Ley N° 30558 de reforma constitucional introduce dos principales cambios. Primero modifica el plazo máximo de detención, el cual ya no será 24 horas sino 48 horas. El otro cambio es que la detención por 15 días ya no será solo en caso de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas, como hasta ahora lo establecía el artículo 2.24.f de la Constitución, sino también ahora crimen organizado. (Ver Ley 30558)
Esta norma resulta peligrosa por varias razones. Primero, porque según la Ley de contra el crimen organizado, aprobada mediante Ley No 30077, esta se aplica a 20 delitos y llega hasta delitos como falsificación de documentos y hasta usurpación. El problema es que con esta norma, una persona podrá ser acusada de delito de usurpación y ser detenida hasta por 15 días. Esta norma podrá ser utilizada para detener hasta 15 días a dirigentes sociales que viene protestando contra actividades extractivas irresponsables. (Ver Ley N°30077)
De otro lado, el reclamo del gobierno es dar herramientas para enfrentar el crimen organizado suena razonable, no obstante, si ya tiene la posibilidad de detener por 15 días a gente vinculada con el crimen organizado, por qué quieren ampliar a 48 horas la detención. Un tercer cuestionamiento es la forma como ha sido aprobada esta modificación del artículo 2.24.f de la Constitución. El artículo 206 de la Constitución dice que esta se modifica a través de dos legislaturas sucesivas. Sin embargo, esta norma ha sido desarrollada y llenada de contenido por el artículo 81.1 del Reglamento del Congreso, el cual precisa que deberá esta reforma ser “aprobada en dos períodos anuales de sesiones sucesivos”, norma que al desarrollar las competencias de un órgano constitucional, tiene rango constitucional, al ser una norma del bloque de constitucionalidad. Es decir, lo que dice la Constitución es que se aprueba en dos legislaturas sucesivas, cuando el Reglamento del Congreso, exigía en dos legislaturas anuales. Si se quería respetar lo establecido el artículo 81.1 de este, debió aprobarse en dos legislaturas anuales y no en dos legislaturas sucesivas. (Reglamento del Congreso)
3. ¿Qué hacer entonces?
Si bien la Constitución, hoy modificada, establece un plazo de detención máximo de 48 horas, este lo es único que debe observarse. El Tribunal Constitucional ha establecido un precedente vinculante, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, donde establece la obligación de respetar “el plazo estrictamente necesario de la detención”. Precisa este que “aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros”. (STC N° 06423-2007-HC /TC, f.j. 3.a)
Lo segundo que hay que decir es que, la lucha contra la criminalidad organizada no requiere solo medidas aisladas, como puede ser el aumento del plazo de detención, sino un conjunto de medidas integrales, de lo contrario no habrá eficiencia en la acción estatal sino solo discursos retóricos. Finalmente, no podemos negar que este tipo de medidas, que responden a una ideología de “ley y orden”, implica no solo reconocer poder a la policía, sino márgenes de discrecionalidad peligrosos. En estos casos de restricción de derechos fundamentales, se hace más intensa la obligación de los operadores del sistema de justicia, de motivar y fundamentar dichas decisiones, correspondiendo a los jueces exigir no solo el más absoluto respeto al debido proceso, el cual contempla en su dimensión formal el respeto a los derechos procesales, y en su dimensión material, exigir razonabilidad y proporcionalidad de las órdenes de detención , lo que se concreta en el test de proporcionalidad, indispensable para evaluar si estamos ante una restricción idónea, necesaria y proporcional.
(Artículo publicado en Justicia Viva)
