El reciente proyecto de ley del Gobierno titulado “Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios”, trae una cláusula que tiene incidencia en los derechos de los pueblos indígenas.
Pretenden disponer de territorios ancestrales de pueblos indígenas
Hay una cláusula que “dispone” de territorios de comunidades campesinas y nativas, desconociendo la “protección reforzada” que el derecho internacional de los derechos humanos brinda al derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales. Se trata de la segunda disposición complementaria transitoria:
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
Segunda.- Uso y/o posesión temporal de las tierras de propiedad de comunidades
El uso y/o posesión temporal de las tierras de propiedad de Comunidades Campesinas y/o Comunidades Nativas como zonas de acogida para los damnificados no puede superar los doce (12) meses. El uso y/o posesión temporal de dichas tierras no genera ningún derecho a favor de quienes las usan o poseen. (Subrayado nuestro)
Según la exposición de motivos, el Proyecto de Ley “tiene como objeto, declarar prioritario, de interés nacional y necesidad pública la implementación y ejecución de un plan integral para la rehabilitación, reposición, reconstrucción y construcción de la infraestructura de uso público de calidad incluyendo salud, educación y programas de vivienda de interés social” (página 19). Si bien la finalidad buscada es promover la reconstrucción, es necesario preguntarnos: ¿tiene el Estado un poder absoluto e ilimitado para limitar y restringir el derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios, o tiene límites y requisitos? Al parecer, para los autores de este proyecto de ley no hay límites. Sobre el particular tenemos varios comentarios.
1. Diferenciar tierras del Estado no tituladas de las tierras de los pueblos indígenas no tituladas. Las comunidades nativas y campesinas son propietarias de los territorios que han utilizado ancestralmente, de conformidad con el artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT. Según esta norma, “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”. En consecuencia los territorios ancestrales que estos pueblos indígenas han utilizado ancestralmente son propiedad de ellos, independientemente de si han sido titulados o no. En consecuencia, el Estado debe ser consciente que no todo territorio no titulado es del Estado, debe diferenciar tierras del Estado no tituladas de las tierras de los pueblos indígenas no tituladas.
2. Prohibición de aprovechar el desconocimiento de normas legales por parte de las comunidades nativas para despojarlas de sus territorios. El artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT es muy claro: “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.
3. En un contexto de desprotección de la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales, esta medida es peligrosa. En un contexto donde de las 10,000 comunidades campesinas y nativas que hay en el Perú, 4,000 no están tituladas y 7,000 no están georeferenciadas, y donde no hay medidas concretas del Estado para titular territorios de los pueblos indígenas ni para enfrentar el tráfico de tierras ni la usurpación de territorios por actividades extractivas, una medida como ésta puede ser muy peligrosa, pues puede ayudar a despojar a estos pueblos de sus territorios ancestrales.
4. El Estado no puede entregar ningún derecho sobre territorios no titulados. Es evidente que ningún tipo de Gobierno puede “disponer” de territorios que no le pertenecen. Pero la Corte IDH va más allá, cuando establece la obligación de los Gobiernos no solo de titular los territorios de los pueblos indígenas, sino la obligación de abstenerse de entregar cualquier tipo de derechos a terceros sobre territorios no titulados que son de los pueblos indígenas. Según ella, el Estado debe abstenerse “de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad” (Corte IDH, Caso Comunidad Awas Tingni, párrafo 153).
5. El Estado debe consultar la Ley de Reconstrucción a los pueblos indígenas. El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT ha establecido que toda decisión y acto normativo que afecte los derechos de los pueblos indígenas debe ser consultado, debiéndose obtener el consentimiento de dichos pueblos. En este caso, si bien no todas las normas de la ley afectan a las comunidades campesinas y nativas, es evidente que esta disposición sí afecta directamente a las comunidades campesinas y nativas, debiendo ser sometida a consulta, de conformidad con los fundamentos 19-23 de la STC No 00022-2009-PI.
6. El Estado debe obtener consentimiento en caso de desplazamiento de pueblos indígenas. El Estado debe obtener el consentimiento de las comunidades campesinas y nativas cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas de sus territorios ancestrales, de conformidad con el artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT, el artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, Ley sobre los desplazamientos internos. De igual manera, si se tratan de “medidas especiales” para la protección de los pueblos indígenas, afectados por los desastres, también deberá obtenerse el consentimiento de estos pueblos indígenas de conformidad con el artículo 4.2 del Convenio 169 de la OIT.
7. Requisitos establecidos por la Corte IDH para restringir el uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas. El derecho a la propiedad sobre sus territorios de los pueblos indígenas no es absoluto. La Corte IDH ha establecido que el derecho de propiedad no es absoluto, que puede ser restringido siempre que no ponga en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. Los Estados no tienen un poder absoluto e ilimitado. Si bien la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la propiedad no es absoluto y por tanto puede ser restringido por el Estado”, esto solo ocurre “bajo circunstancias específicas y excepcionales, particularmente cuando se trata de tierras indígenas o tribales” (énfasis añadido) (Caso Saramaka, sentencia de interpretación de sentencia de fondo, párrafo 49). Los requisitos para restringir el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios han sido fundamentalmente desarrollados en la sentencia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs Suriname, la cual es vinculante para el Estado peruano, es decir, de cumplimiento obligatorio pues son fuente de derecho. Sólo puede restringir el uso y el goce del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) que la restricción esté establecida con anterioridad por ley, b) que sea necesaria, c) que sea proporcional y d) con el objetivo legítimo de lograr una sociedad democrática “y” cuando no niega su supervivencia como pueblo tribal (párrafos123 y 124).
8. Obligación de realizar el Test de Proporcionalidad, en cada caso, para evaluar la constitucionalidad de la restricción del derecho de propiedad sobre sus territorios ancestrales de los pueblos indígenas. En cada caso concreto deberá demostrarse que la restricción del derecho de propiedad de las comunidades es idónea, necesaria y proporcional en atención a la reconstrucción nacional. Sabemos que no toda restricción a los derechos fundamentales es inconstitucional. De conformidad con el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, para que una restricción sea constitucional y legítima debe acreditarse que la restricción a un derecho es idónea, necesaria y proporcional. Es decir, que está justificada en la medida que intenta proteger bienes jurídicos constitucionales (derechos, principios y valores constitucionales) de mayor importancia y valor constitucional, cosa que no se hace en este caso.
Lo que el proyecto plantea es restringir el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus territorios ancestrales con la finalidad de labores de reconstrucción. Esto significa, en primer lugar, analizar el subprincipio de idoneidad.
En el caso concreto la medida restrictiva tiene la finalidad el “uso y/o posesión temporal de las tierras de propiedad de comunidades” para acoger a los damnificados, lo cual reviste una evidente necesidad pública, objetivo que tiene cobertura entre otras normas, en el artículo 59 de la Constitución que establece la obligación de promover los derechos de los sectores excluidos o afectados en sus derechos, y/o el artículo 44 de la Constitución que establece la obligación de garantizar los derechos fundamentales, así como promover la seguridad y el desarrollo de los mismos. Asimismo, hay que analizar la adecuación entre el medio establecido en este proyecto y la finalidad buscada. En este caso, habría adecuación, pues el medio es idóneo para alcanzar la finalidad.
En relación con el subprincipio de necesidad, tendría en cada caso que acreditarse que no hay otra manera de conseguir lo mismo, que no sea sacrificando una garantía de tanta importancia para los pueblos indígenas como es la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales. Tendrá que demostrarse en cada caso, que solo en las tierras de las comunidades campesinas y nativas se puede brindar apoyo y acogida a los damnificados, que no hay otras tierras disponibles. Si existen otros terrenos donde pueden ser acogidos los damnificados, la medida no será necesaria.
Finalmente, y siempre que la medida resulte necesaria, de conformidad con el subprincipio de proporcionalidad, se debe hacer un análisis de las intensidades en las intervenciones de los derechos comprometidos, y compararlo con la intensidad en la satisfacción de los derechos optimizados. Es evidente que habrá una intensidad media en la afectación del derecho de propiedad sobre sus territorios ancestrales, si es que se compensa adecuadamente a la comunidad, de lo contrario estaríamos en los hechos ante un despojo de tierras, ante una expropiación o confiscación, o ante una cesión de uso temporal a título gratuito. Y de otro lado, es claro que el grado de satisfacción de los bienes jurídicos será alto e intenso, toda vez que tiene incidencia en la reconstrucción. Por ello, consideramos que en aquellos casos donde hay una intervención media y una elevada satisfacción o concreción de los bienes jurídicos relacionados con la reconstrucción, la restricción del derecho a la propiedad del territorio ancestral será constitucional.
La carga de la reconstrucción es tarea fundamentalmente del Estado y no de los pueblos indígenas. Si urge utilizar los territorios de los pueblos indígenas para la reconstrucción nacional, estos deben ser adecuadamente compensados, pues para eso se paga impuestos. No se puede cargar el peso de la reconstrucción en los sectores más excluidos o con mayor vulnerabilidad en sus derechos. Disponer de los territorios de los pueblos indígenas a título gratuito implicaría en los hechos una expropiación o una cesión de uso a título gratuito, y una clara violación al derecho de propiedad de estos.
(Publicado en http://www.justiciaviva.org.pe)
